רקע

כהשלמה לדיני נתינת כסף הקידושין, נעיין בסוגיית מקדש בגזל לאחר יאוש [נב:] ובשיטות הראשונים בביאורה.

הסבר הסוגיה

אתא ההוא גברא חטף זוזי מחבריה ושדא לה, אמר לה 'מיקדשת לי'. אתא ההוא גברא לקמיה דרבא, אמר: לית דחש להא דרבי שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים הוי.

[גמ' נב:]

הגמ' [נב:] אומרת שאישה אינה מתקדשת בגזילה הואיל ואין הלכה כרבי שמעון הסובר ש"סתם גזילה יאוש בעלים הוי". מדברי הגמ' עולה, שניתן לקדש בגזילה לאחר יאוש בעלים. מסקנה זו צריכה ביאור: בגמ' [ב"ק סז.] מבואר ש"יאוש כדי לא קני" (=יאוש לבדו אינו קונה)[1], ואם כן כיצד אישה מתקדשת בגזילה לאחר יאוש?

מדברי הראשונים עולות שיטות שונות בביאור העניין. הר"ן [כב: ד"ה ההיא] כותב: "ולרבי שמעון מקודשת, לפי שקנאתו האישה ביאוש ושינוי רשות. ואף על גב דלא קני גזלן ביאוש, דיאוש כדי לא קני, אפילו הכא כיון שהיא קונה על ידו, דהוי ליה יאוש בידא דידיה ושינוי רשות בידא דידה, מקודשת". לדברי הר"ן, האישה מתקדשת בגזילה לאחר יאוש משום שהיא קונה את הגזילה ביאוש ושינוי רשות. הר"ן מוסיף כי הקידושין חלים למרות שהגזילה לא נקנתה לאיש המקדש.

הריטב"א [נב: ד"ה אתא] כותב כעין דברי הר"ן, שהאישה מקודשת משום שהיא קונה את הגזילה ביאוש ושינוי רשות: "וכי תימא וכיון דקיימא לן דיאוש כדי לא קני, כי איכא יאוש בעלים מאי הוי; הא לא קשיא, דכיון דאיכא יאוש ברשות גזלן ושינוי רשות ברשותא דידה, קנייה ביאוש ושינוי רשות". עם זאת, הריטב"א מוסיף: "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קנה אותה, אף על פי שהוא לא קנה דינר זה עד שהיה ברשותה"[2]. בדבריו אלו הריטב"א טורח לבאר כיצד הגזילה נחשבת כקנויה לאיש על אף ששינוי הרשות נעשה רק בהגעת הגזילה לידי האישה[3]. מכך שהריטב"א נזקק לבאר עניין זה, עולה שלשיטתו חלות הקידושין מותנית בכך שכסף הקידושין יהיה קנוי לאיש המקדש.

מדברים אלו עולה מחלוקת עקרונית בין הר"ן לריטב"א ביחס למעשה הנתינה בקידושין: לפי הר"ן אין דרישה שכסף הקידושין יהיה שייך לאיש המקדש, ואילו לפי הריטב"א קיימת דרישה כזו. על פי המתבאר בשתי הסוגיות האחרונות, מחלוקת זו תלויה בהבנת 'דין עבד כנעני': לפי רש"י [ז. ד"ה ואקדש], 'דין עבד כנעני' מלמד שהנתינה יכולה להיעשות גם ללא חסרון ממונו של האיש המקדש. לעומת זאת, לפי הריטב"א [שם, ד"ה הילך מנה], 'דין עבד כנעני' מלמד שהנתינה אינה צריכה להיעשות דווקא על ידי הבעל. ניתן להוסיף ולטעון שלפי רש"י כלל אין דרישה שהנתינה תיעשה מממונו של האיש מקדש, ודי בכך שהאישה תקבל במעשה זה פרוטה (וכשיטת הר"ן בסוגייתנו)[4]. לעומת זאת, לפי הריטב"א, אמנם הנתינה אינה צריכה להיעשות דווקא על ידי הבעל, אך קיימת דרישה שהנתינה תיעשה מממונו של הנותן (וכעולה מדבריו בסוגייתנו).

מחלוקת הר"ן והריטב"א עולה מדבריהם בסוגיה נוספת.

המשנה [נו:] אומרת שלא ניתן לקדש באיסורי הנאה, אך אם "מכרן וקידש בדמיהן - מקודשת". הגמ' [נח.] לומדת דין זה מדרשה, שרק עבודה זרה ושביעית 'תופסים דמים', אך דמי איסורי הנאה מותרים. עם זאת, רש"י [חולין ד: ד"ה מפני שהן] סובר שלמחליף עצמו אסורים גם דמי איסורי ההנאה[5]. הר"ן [כג. ד"ה מכרן] מבאר לשיטתו מדוע קידושין תופסים בדמי איסורי ההנאה: "ולדבריו היינו טעמא דמקודשת אף על פי שהיו הדמים אסורין למקדש, משום דכיון שהיא מותרת ליהנות בהן וקנאתן מחמתו - מקודשת". לדבריו, אמנם הבעל אסור בדמים אלו, אך הואיל והאישה מותרת בהם היא מקודשת. הר"ן מוכיח עיקרון זה מדין קידושין בגזל לאחר יאוש: "דומיא דמקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזלה יאוש בעלים היא, דאף על גב דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, אפילו הכי כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת, והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו היא". הוכחה זו מבוססת על דרכו של הר"ן דלעיל. אמנם, לפי שיטת הריטב"א, ששינוי הרשות מקנה את הגזילה גם לאיש מהקדש, הוכחה זו אינה קיימת.

המשנה למלך [הל' אישות פ"ה ה"א] לומד מדברי הר"ן שניתן לקדש אישה חולה שמותרת לה השימוש באיסורי הנאה, על אף שההנאה מהם אסורה לבעל: "כיון דלמקדשת שריא הויא מקודשת, דבתר דידה אזלינן"[6]. לעומת זאת, בדברי הריטב"א [נו: ד"ה מתני' המקדש] שקידושין אינם חלים באיסורי הנאה גם כאשר האישה היא חולה ומותר לה להשתמש באיסורי ההנאה: "ואפילו היא חולה שראוייה ליהנות בה אינה מקודשת, דלאו ממונא יהיב לה". המשנה למלך מבאר שלפי הריטב"א קיימת דרישה שהכסף ייחשב לממון גם מצד הנותן - כלשון הריטב"א: "דלאו ממונא יהיב לה" - ומטעם זה לא די שלאישה יהיה מותר להשתמש באיסורי ההנאה[7].

נמצא, אם כן, כי הר"ן והריטב"א נחלקים בדין זה בהתאם לשיטתם העקרונית בגדר מעשה הנתינה - האם קיים דרישה שהנתינה תיעשה מממונו משל הנותן, או שדי שהאישה תקבל מנתינה זו ממון[8].

שיטה נוספת בדין קידושין בגזל עולה מפסיקתו של הרא"ש [ב"ק פ"ז סי' ב] במחלוקת האמוראים האם 'יאוש כדי קני': "וקיימא לן כרבה וקני יאוש לחומרא... ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט, דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן, אבל מדאורייתא קיימא לן דיאוש לא קני, כעולא וכרב נחמן וכרב ששת וכרבי יוחנן". מדברי הרא"ש עולה, שדין קידושין בגזל לאחר יאוש תלוי בדין קניין גזילה ביאוש, ולהלכה הואיל והקניין הוא מדרבנן - גם חלות הקידושין היא מדרבנן בלבד. וכן כותב תלמידו רבנו ירוחם [תולדות אדם וחוה נתיב כב חלק א]: "ועוד מוכח בפרק מרובה דאם קידש בגזלה אחר יאוש לחוד דמקודשת מדרבנן, דמדאוריתא אפילו יאוש לחוד לא קני".

האחרונים [ים של שלמה ב"ק פ"ז סי' ז; חלקת מחוקק ס"ק ד; בית שמואל ס"ק ו; פתחי תשובה ס"ק ד, ז] מקשים על שיטה זו: מדוע הקידושין אינם חלים מדאורייתא, והרי בנתינת הגזילה לאישה יש שינוי רשות, ויאוש ושינוי רשות קונה מדאורייתא? הים של שלמה [שם], הגר"א [ס"ק ד] והאבני מילואים [ס"ק ד] מבארים כי לשיטתו קיימת דרישה שהחפץ יהיה בבעלותו של הנותן[9], ולכן מדאורייתא האישה אינה מקודשת על אף שהיא קונה את הכסף בנתינתו לה[10][11]. על פי דבריהם, הרא"ש מאמץ את תפיסתו העקרונית של הריטב"א שקיימת דרישה שהכסף יהיה בבעלות הנותן, אך הוא חולק על חידושו לגבי שינוי רשות ששינוי הרשות מקנה את הגזילה גם לנותן[12], ולכן הוא נזקק לבאר שחלות הקידושין היא מדרבנן בלבד.

על אף שהרא"ש סבור שקיימת דרישה שהכסף יהיה בבעלות הנותן, מדבריו [פ"א סי' ו] בביאור 'דין עבד כנעני' עולה שאין דרישה שהכסף יבוא משל המקדש (כשיטת רש"י)[13]. מכך יש ללמוד כי לשיטתו הנידונים אינם תלויים זה בזה: מצד גדרי הכסף אין דרישה שהוא יהיה כספו של האיש המקדש, ודי בכך שהאישה תקבל ממנו שווה פרוטה. אמנם, מצד גדרי מעשה הנתינה נדרש שהנתינה תיעשה מממונו של הנותן[14].

סיכום

מדברי הגמ' עולה שניתן לקדש אישה בגזל לאחר יאוש. רוב הראשונים סוברים שאמנם "יאוש כדי לא קני", אך כאן יש יאוש ושינוי רשות: לפי הר"ן, אמנם הגזילה קנויה לאיש המקדש, אך די בכך שעל ידי הנתינה היא נקנית לאישה. לפי הריטב"א, שינוי הרשות מקנה את הגזילה גם לאיש המקדש. מדבריהם עולה מחלוקת עקרונית לגבי מעשה הנתינה, האם קיימת דרישה שהכסף יהיה בבעלות הנותן.

שיטת הריטב"א, שהכסף צריך להיות בבעלות הנותן, מתבטאת גם בדבריו שאין אפשרות לקדש אישה באיסורי הנאה שהיא מותרת בהם, הואיל ומצד האיש הם אינם ממון. ונראה ששיטה זו נובעת מדרכו בביאור 'דין עבד כנעני', על פיה דין זה מלמד שהנתינה אינה צריכה להיעשות על ידי הבעל, אך הכסף צריך להיות שייך לנותן. לעומתה, שיטת הר"ן מיוסדת על דרכו של רש"י בביאור 'דין עבד כנעני', על פיה דין זה מלמד שהנתינה יכולה להתקיים גם כאשר הכסף אינו שייך לנותן.

לעומת ראשונים אלו, הרא"ש סבור שקידושין בגזל לאחר יאוש חלים רק מדרבנן. מדבריו עולה שקיימת דרישה שהכסף יהיה בבעלות הנותן, ולכן זכיית האישה בגזילה מחמת שינוי רשות אינו מועיל לחלות הקידושין. נראה שלשיטתו דין זה אינו תלוי ב'דין עבד כנעני', שכן אמנם אין דרישה שהכסף יינתן דווקא מהבעל, אך הוא צריך להיות בבעלות הנותן.

הלכה

השולחן ערוך [סי' כח סעי' א] כותב: "המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, הרי זו מקודשת. ואם לאו, אינה מקודשת". החלקת מחוקק [ס"ק ב] והבית שמואל [ס"ק ד] כותבים שעל אף ש"יאוש כדי לא קני", האישה מקודשת משום ששינוי הרשות מקנה גם לו את הגזילה. לעומתם, הגר"א [ס"ק ד] סובר שלפי השולחן ערוך - המעתיק את לשון הרמב"ם [פ"ה ה"ז] - הקידושין חלים רק כאשר הבעל קנה את הגזילה (ביאוש ושינוי רשות וכדו') לפני הנתינה לאישה[15].

הרמ"א מוסיף: "קידשה בגזל אחר יאוש לבד, מקודשת מדרבנן". דבריו מבוססים על דברי הרא"ש ורבנו ירוחם. החלקת מחוקק [ס"ק ד] והבית שמואל [ס"ק ו] מעמידים את דבריו כאשר אין בנתינת הגזילה לאישה אין שינוי רשות. לעומתם, הגר"א [ס"ק ד] והאבני מילואים [ס"ק ד] מבארים את דבריו כפשוטם: הקידושין חלים רק כאשר הכסף הוא בבעלות הנותן, ולכן הואיל ויאוש קונה מדרבנן - האישה מקודשת מדרבנן בלבד.