הגמרא מביאה ברייתא:

תנו רבנן, שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה, הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא. רבי מנחם בר יוסי אומר: תצא. אמר רבי מנחם בר יוסי: אימתי אני אומר תצא, בזמן שבאו עדים ואחר כך נישאת. אבל נשאת ואחר כך באו עדים, לא תצא. [כתובות כב:]

הגמרא דנה בדברי הברייתא:

מכדי תרי ותרי נינהו, הבא עליה באשם תלוי קאי! אמר רב ששת: כגון שנשאת לאחד מעדיה. היא גופה באשם תלוי קיימא! באומרת ברי לי. [שם]

שאלת הגמרא, "מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי", מלמדת שמעמדה של אישה זו מוטל בספק. הראשונים תמהו על כך, מדוע לא מעמידים את האישה בחזקת אשת איש, והבא עליה חייב חטאת; כפי שמסיקה הגמרא במסכת יבמות:

ותו בשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא, דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואישה אוקמה אחזקה. מידי דהוה אנכסי דבר שטיא, דבר שטיא זבין נכסי, אתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבין ואתו בי תרי ואמרו כשהוא שוטה זבין, ואמר רב אשי: אוקי תרי להדי תרי וארעא אוקמא בחזקת בר שטיא. [יבמות לא.][1]

ביישוב קושיה זו כותבים תוספות:

ואומר רבנו תם, דחזקה דאישה דייקא ומנסבא מרעה לה להך חזקה. [תוס' כב. ד"ה הבא]

לדבריהם, אמנם כעיקרון ב'תרי ותרי' האישה עומדת בחזקת אשת איש, אך כאן יש "חזקה דאישה דייקא ומנסבא" – חזקה זו מערערת את עמידתה בחזקת אשת איש, ולכן היא עומדת בספק והבא עליה חייב אשם תלוי[2].

לר"ן שיטה שונה:

ומדאמרינן 'הבא עליה באשם תלוי קאי', איכא מאן דבעי לאוכוחי דהלכתא כי ההוא לישנא דאמרינן ביבמות בפרק ארבעה אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא... והא ודאי ליתא, דמסקנא דשמעתא דיבמות סלקא דתרי ותרי ספיקא דרבנן משום דאמרינן אוקי אתתא אחזקה. ושמעתין לא קשיא, דתנא ודאי בדקיימא בחזקת אשת איש מיירי, ובדין הוא דלימא הבא עליה בחטאת קאי, אלא דלא בעי תלמודא לשוויי נפשיה בההוא פלוגתא, ונקט הכי לרווחא דמילתא לומר שאפילו למאן דמיקל טפי הבא עליה באשם תלוי קאי.

[ר"ן ט: ד"ה ומדאמרי']

הר"ן מביא שיטה הלומדת מסוגיה זו ש"תרי ותרי ספקא דאורייתא". הר"ן חולק על שיטה זו לאור סוגיית הגמרא ביבמות דלעיל, ולטענתו דברי הגמרא בסוגייתנו נאמרו 'לריווחא דמילתא' – אכן למסקנת ההלכה האישה עומדת בחזקת אשת איש והבא עליה חייב חטאת, אך הגמרא מנסחת את קושייתה בלשון המתאימה גם לשיטה שהאישה אינה עומדת בחזקת אשת איש.

מחלוקת הראשונים משפיעה על הבנת תירוץ הגמרא: "באומרת ברי לי".

תוספות כותבים:

הבא עליה באשם תלוי קאי – תימה, דבחטאת קאי, דהא מסקינן בפרק ד' אחים דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמה אחזקה, ומאי משני נמי כשניסת לאחד מעדיה, הא עד נמי בחנק קאי דאוקמה אחזקה. ואומר רבנו תם, דחזקה דאישה דייקא ומנסבא מרעה לה להך חזקה. [תוס', שם]

מדברי תוספות עולה, שאמירת 'ברי לי' אינה מועילה כנגד חזקה, וכל כוחה נובע מכך שחזקת אשת איש התערערה ומעמדה של האישה מוטל בספק. אמנם, כאמור, הר"ן חולק על תוספות וסובר שחזקת אשת איש עומדת במקומה. מכך עולה שלשיטתו אמירת 'ברי לי' מועילה גם כנגד חזקה.

טעמה של שיטה זו מפורש בדברי הרשב"א:

והא דתניא, 'שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא', ואקשינן 'מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי', ולא פרכינן הבא עליה בחטאת קאי. איכא למימר דלרווחא דמלתא קא פריך הכי... וכיון דאסיקנא כגון שנישאת לאחד מעדיה ובאומרת ברי לי, אף על גב דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא לא מפקינן לה, דהא אינהו בריא קאמרי, ולגבי עצמן נאמנין הן בדיעבד. [רשב"א קידושין סו. ד"ה מאי לא]

הרשב"א מבאר, כי אמנם האישה עומדת בחזקת אשת איש, אך אם היא יודעת שבעלה מת – מעיקר הדין מותר לה להינשא, ולכן "אם נישאת לא תצא".

לכאורה, דברי הרשב"א אינם ברורים: הואיל ובכל התורה הולכים אחר חזקה, האישה עומדת בחזקת אשת איש; אם כן, כיצד אמירתה 'ברי לי' יכולה לעמוד כנגד החזקה? בביאור דברי הרשב"א כותב הפני יהושע:

אמנם לאחר העיון יגעתי ומצאתי דעת קדושים, שהרשב"א סובר דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר, ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהבית דין עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו כודאי, מה שאין כן אם העובר אומר ברי נגד החזקה, לא שייך לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה.

[פני יהושע כב: בתוספות בד"ה הבא]

הפני יהושע מחדש שכללי ההכרעה של התורה, כדוגמת הליכה אחר חזקה, נאמרו רק במקום ספק: כאשר אדם או בית הדין אינם יודעים את המציאות, עליהם ללכת אחר חזקה. אולם, כאשר לאדם אין ספק, גם אם אין לו נאמנות ביחס לאחרים, עליו ללכת אחר ידיעתו. זוהי, אם כן, כוונת הרשב"א: אמנם האישה עומדת בחזקת אשת איש, אך אם היא טוענת שידוע לה שבעלה מת, אין עליה מניעה מלהינשא על סמך ידיעתה[3].

הפני יהושע מוסיף:

ונראה לי, דלא מיבעיא למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף אפילו לגבי חזקת ממון דעדיף מחזקת הגוף... אלא אפילו למאי דקיימא לן דברי ושמא לא מהני לגבי חזקת ממון, ואפילו באיסורין נמי לא מהני אפילו בהדי חזקת כשרות... היינו לעלמא, דלא מהימנינן להו, אבל לגבי דנפשייהו מהימנא דהא לא עבדי איסורא. וממילא שאין הבית דין נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה 'נקי אל תהרוג'.

[שם]

בדבריו אלו מבחין הפני יהושע בין הדיון על כוחה של טענת ברי כנגד טענת שמא, בו עסקנו בשיעורים הקודמים [שיעור רביעי, 'ברי ושמא בחיוב כתובה'; שיעור חמישי, 'טענת ברי באיסורים'], לבין הנידון דידן: דין 'ברי ושמא' עוסק בכוחה האובייקטיבי של טענת ברי – מצד בית הדין ומצד ההתנהלות הציבורית. לעומת זאת, סוגייתנו עוסקת בכוחה הסובייקטיבי של טענת ברי, ביחס לאדם עצמו הטוען 'ברי לי'; ומבחינה זו לטענת ברי יש כוח בלתי מוגבל: אין כל משמעות להכרעות המקובלות, הנוהגות במקום ספק, ביחס לאדם שטוען שהאמת ידועה לו.

עיקרון יסודי זה, שאדם היודע את המציאות על בוריה אינו מחויב לכללי ההכרעה המקובלים והוא יכול ללכת על פי ידיעתו האישית, עולה כבר מהברייתא המובאת במסכת כריתות:

אמר לו עד אחד נטמאת והוא אומר לא נטמאתי, פטור. יכול אפילו שנים מכחישין? אמר רבי מאיר: אם הביאוהו שנים לידי מיתה חמורה, לא יביאוהו לידי קרבן הקל. רבי יהודה אומר: נאמן אדם על עצמו יותר ממאה איש. [כריתות יב.]

רבי יהודה קובע שביחס לחובת הבאת קרבן, האדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים. והגמרא פוסקת כשיטתו:

אמר רב נחמן: הלכה כרבי יהודה. אמר רב יוסף: לא אמרה אלא בינו לבין עצמו ולעצמו.

[כריתות יב:]

נמצא, כי מבחינת ההתנהלות האישית, אדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים, ועליו ללכת אחר ידיעתו גם בניגוד לדברי העדים[4].

עם זאת, ניתן לחלק בין העולה מסוגיה זו לבין דברי הפני יהושע. הסוגיה מלמדת שאדם עצמו יכול ללכת על פי ידיעתו האישית גם כאשר עדים סותרים אותה, אך היא מגבילה את הדברים דווקא "בינו לבין עצמו ולעצמו". נראה מכך, כי אם אדם יודע בוודאות שמאכל מסוים הוא שומן ולא חלב, מותר לו לאכול אותו "בינו לבין עצמו", גם אם עדים מעידים שחתיכה זו היא חלב. אמנם, אם יראו עדים אותו אוכל חתיכה זו, הם יחייבו אותו מלקות על כך[5]! מדברים אלו עולה, שלנאמנות האדם על עצמו אין כל השפעה על האופן בו מתייחס בית הדין למעשיו. לעומת זאת, הפני יהושע נוקט שנאמנות האדם על עצמו משפיעה גם על יחסו של בית הדין למעשיו: הואיל והאדם נאמן לגבי עצמו, גם בית הדין אינו מעניש אותו על כך – "וממילא שאין הבית דין נזקקין להם, כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה 'נקי אל תהרוג'".

הפני יהושע מוסיף וטוען על פי דרכו, שבית הדין יכולים להעניש אדם על מעשיו רק לאחר וידוא שהדבר אסור גם מבחינתו:

ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הבית דין עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר אף על פי כן. והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי. [שם]

אכן, אחרונים רבים חולקים על הפני יהושע, והם מצמצמים את סוגייתנו למציאות מסוימת של 'תרי ותרי':

והנה הפני יהושע למד מדברי רשב"א הנ"ל דאף דקיימא לן דסוקלין על החזקה, ומכל מקום אם בא עד אחד וטוען ברי נגד חזקה מהימן לגבי עצמו, לכך בעינן בהתראה שקיבל עליו התראה בכדי שלא יאמר ברי לי דאם אמר ברי מהימן ע"ש. ותמוהין דבריו מאוד, דאם כן האישה שאמרה ברי גרשני בעלי תהיה נאמנת כשניסת לאחד האומר גם כן ברי לי, ולא אשתמיט בשום פוסק או תנא לומר כן. ולעניות דעתי נראה, דדוקא בתרי ותרי אמרינן כן.

[בית יעקב כב: בתוס' ד"ה ה"ע]

ואפילו הרשב"א ז"ל [קדושין ס"ו ע"א] דסובר דבאומר ברי לא מוקמינן אחזקה קמייתא, היינו דוקא היכא שהספק מיהת לפנינו, וכמו שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת שעליה אמר הרשב"א ז"ל למילתיה, אבל כל שאין ספק כלל לפנינו, הדבר פשוט בעיני דהרשב"א ז"ל מודה דלא מהני ברי דידיה, ובודאי הבא על אשת איש אף שאומר ברי לי שבעלה גירשה לא מהני טעמא דאמרן, דכל שאין ספק לפנינו לא משגחינן בברי דידיה. וזה לא כדברי הרב פני יהושע ז"ל שלא ירד לחלק בכך. והדבר ברור כמ"ש. [קונטרס הספקות ב, ה]

וקצת מדברי כמדומה לי שלמדתי מדברי הפני יהושע בסוגיא שם בכתובות, אלא שלדעתי נראה שהגאון הנ"ל הפריז על מידותיו קצת... ולפי מה שכתבנו גם הרשב"א ז"ל לא כתב כן רק היכא שהוא בתורת ספק ורק מדין התורה שאמרה העמד דבר על חזקתו, בכהאי גוונא יש מקום לומר דמהני ברי, אבל היכא שלבית דין לא נולד שום ספק אין מקום לטענת בעל דין, שאם לא כן איך מועיל כל התראה, הלא יכול לחזור מקבלת התראה על ידי אמתלא וכדומה ויתבטלו העונשים. [שערי יושר ו, יח]

לדבריהם, יש לחלק בין שני מצבים: מצבים בהם הכללים ההלכתיים מכריעים או מבררים את הספק, ומצבים בהם הספק עומד בעינו והכללים ההלכתיים רק מורים את אופן ההתנהלות בספק. כאשר הכללים ההלכתיים מכריעים או מבררים את הספק, מבחינת בית הדין המציאות ידועה, ולכן אין כל תוקף לידיעתו הסובייקטיבית של עושה מעשה. בשל כך, בית הדין כופה ומונע אותו מלעשות מעשה זה, והוא מעניש אותו עם עבר ועשה. בדרך כלל, החזקה מכריעה את הספק, ולכן טענת 'ברי לי' אינה משמעותית; אמנם, ב'תרי ותרי', גם אם הולכים אחר החזקה – כדברי הגמרא ביבמות [לא.]: "תרי ותרי ספיקא דרבנן היא דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמה אחזקה" – הספק עומד בעינו, והחזקה רק מורה את אופן ההתנהלות במציאות המסופקת[6]. בשל כך, במציאות זו יש משמעות לטענת 'ברי לי', הואיל ובית הדין אינו יודע בוודאות שיש בכך איסור, וכפי שמבאר השערי יושר:

והיכא שהאדם יודע שהוא דבר המותר, ולבית דין הוא בתורת ספק... בכהאי גוונא ברי ושמא ברי עדיף, ואין לבית דין שום כח למנוע את הנידון בזמן שהוא טוען ברי, והם טוענים שמא אסור עליך הדבר. [שערי יושר, שם]

בשולי הדברים נציין לדרכו הייחודית של רש"י בביאור הסוגיה:

לאחד מעדיה – שאמרו מת, דאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו, וזה אומר ברי לי. באומרת ברי לי – אין לי נוקפי, שברי לי אילו היה קיים היה בא.

[רש"י כב: ד"ה לאחד מעדיה, וד"ה באומרת]

מדבריו משתמע ששאלת הגמרא, "מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי", אינה מחמת ספק איסור אשת איש, אלא מחמת חיוב אשם תלוי הקיים במציאות זו. כמו כן, לשיטתו תשובת הגמרא, "בנישאת לאחד מעדיה" ו"באומרת ברי לי", אינה מלמדת שבמציאות זו אין ספק איסור אלא שאין חיוב אשם תלוי – "דאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו, וזה אומר ברי לי"[7].

הריטב"א מקשה על שיטתו:

והקשו עליו ז"ל, דנהי דליכא אשם תלוי למי שאין לבו נוקפו, מכל מקום איסורא דאורייתא או דרבנן איכא, וכל שכן אי קיימא בחזקת אשת איש דאיכא חיוב חטאת.

[ריטב"א שם, ד"ה באומרת]

הגרי"ז [נזיר כג. אות ד] מציע לבאר את דברי רש"י על פי שיטתו העקרונית של הרמב"ם [הל' איסורי ביאה פי"ח הי"ז; הל' כלאים פ"י הכ"ז; הל' טומאת מת פ"ט הי"ב] ש'ספקא דאורייתא לחומרא' מדרבנן בלבד, ולכן מדאורייתא אין איסור כאשר אין אשם תלוי, ואכמ"ל.