רקע

המשנה [סב.] עוסקת בדין המקדש 'דבר שלא בא לעולם'. הגמרא [סב.-סג.] דנה בהרחבה בדין זה, ובמסגרתו היא עוסקת בדין המקדש עוברה. אנו נתמקד בדין זה, ובפרט בשיטתו הייחודית של הרמב"ם.

הסבר הסוגיה

האומר לאישה 'הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר', או 'לאחר שתתגיירי', 'לאחר שאשתחרר' או 'לאחר שתשתחררי', 'לאחר שימות בעליך' או 'לאחר שתמות אחותיך', 'לאחר שיחלוץ ליך יבמיך' – אינה מקודשת. וכן האומר לחבירו 'אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי' – אינה מקודשת. [משנה סב.]

המשנה מלמדת שאי אפשר לקדש 'דבר שאינו בעולם', ומדברי הגמרא עולה שדין זה קיים בחלויות נוספות: הפרשת תרומה, קניין, הקדש וכדו'.

עם זאת, הגמרא מביאה שרבי אליעזר בן יעקב חולק על דין זה:

יתר על כן אמר רבי אליעזר בן יעקב: אפילו אמר 'פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת', 'פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש ויתלשו', והביאו שליש ונתלשו – דבריו קיימין. [קידושין סב:]

הגמרא מביאה מחלוקת אמוראים בשיטתו:

אמר רבה: לא אמר רבי אליעזר בן יעקב אלא בשחת, אבל באגם לא. רב יוסף אמר: אפילו באגם. [שם]

לדעת רבה דברי רבי אליעזר בן יעקב אמורים רק כאשר התבואה ראויה לבהמות, "דמידי דמינכר וחשיב הוא" [רש"י שם, ד"ה אלא בשחת]. לעומת זאת, לדעת רב יוסף די בכך ש"בא מקצתו" [רש"י שם, ד"ה כמאן אזלא] ואין צורך שהוא יהיה ניכר וחשוב.

הגמרא דנה לאור מחלוקתם בדין המקדש עוברה:

כמאן אזלא הא דתניא, האומר לחברו 'אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי' – לא אמר כלום, ואמר רבי חנינא: לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת, אבל אשתו מעוברת – דבריו קיימין, כמאן? אי כרבה – כשהוכר עוברה, אי כרב יוסף – אף על פי שלא הוכר עוברה. [שם]

מן הדברים עולה שעוברה נחשבת 'דבר שלא בא לעולם', ולכן אפשר לקדשה רק לפי רבי אליעזר בן יעקב. בהתאם לכך, לדעת רבה, שדברי רבי אליעזר בן יעקב אמורים דווקא ב"מידי דמינכר וחשוב" – גם האפשרות לקדש עוברה היא רק "כשהוכר עוברה". לעומת זאת, לדעת רב יוסף, שדברי רבי אליעזר בן יעקב נאמרו בכל אופן – "אף על פי שלא הוכר מקצתו".

רוב הראשונים [תוס' שם, ד"ה ואמר; רמב"ם הל' מכירה פכ"ב ה"א; ר"ן כו: ד"ה וגרסי' תו] נוקטים שאין הלכה כרבי אליעזר בן יעקב[1]. על פי זה נראה שלהלכה בכל אופן אין תוקף לקידושי עוברה. עם זאת, הרמב"ם פוסק דין זה להלכה:

האומר לחבירו 'אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה' – לא אמר כלום, ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר – הרי זו מקודשת. [הל' אישות פ"ז הט"ז]

ואכן הראב"ד משיג על דבריו:

אמר אברהם, לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת רבי אליעזר בן יעקב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולית הלכתא כוותיה. [השגות הראב"ד, שם]

מהו, אם כן, טעמו של הרמב"ם?

יש להעצים תמיהה זו לאור דברי הרמב"ם בהלכות מכירה:

כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם, והמזכה לעובר לא קנה. [הל' מכירה פכ"ב ה"י]

הרמב"ם פוסק ש"עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם", ולכן "המזכה לעובר לא קנה"; מדוע, אם כן, לגבי קידושין פוסק הרמב"ם שקידושי עוברה חלים?

נוסף על תמיהה זו, המשך דברי הרמב"ם טעונים תלמוד מצד עצמם:

ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיולד, כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי. [הל' אישות, שם]

הרמב"ם כותב שאף על פי שקידושי עוברה חלים, יש לשוב ולקדשה אחר שתיוולד, "כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי". דברים אלו טעונים ביאור: אם קידושי עוברה חלים – מדוע יש לשוב ולקדשה, ואם קידושי עוברה אינם חלים – כיצד פוסק הרמב"ם שהיא מקודשת?

הפתרון לקשיים אלו נמצא בדברי הרמב"ם בפירוש המשנה:

אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין, ואם ילדה נקבה מקודשת. ונראה לי שצריך לקדשה אחרי שתולד ואז יהא מותר לו לבוא עליה, כי מן הכללים אצלינו אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, ואמרנו 'דבריו קיימין' להחמיר שנעשת אשת איש.

[פירוש המשנה לרמב"ם ג, ה]

הרמב"ם כותב שהדרישה לקדש את העוברה פעם נוספת לאחר שתיוולד היא מחמת העיקרון ש"אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם". הרמב"ם מוסיף ומבאר שדבריו שיש תוקף לקידושי עוברה הם רק "להחמיר, שנעשית אשת איש".

מדבריו אלו אפשר להבין שמצד שורת הדין אין תוקף לקידושי עוברה, והפסיקה ש"אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין" היא חומרא בעלמא – מחמת חומרת איסור אשת איש חוששים גם לקידושין אלו, על אף שמצד שורת הדין אין להם תוקף[2]. עם זאת, הבנה זו קשה מסברה – הואיל ואנו נוקטים שאין אפשר להחיל חלות על 'דבר שלא בא לעולם' ועובר הוא 'דבר שלא בא לעולם', מה טעם יש להחמיר ולחשוש לקידושין אלו?! בנוסף, היא אינה עולה יפה בלשון הרמב"ם בהלכות אישות. הרמב"ם כותב שהמקדש עוברה – "הרי זו מקודשת", אלא ש"צריך לשוב ולקדש אותה... כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי". מכאן שלשיטתו חלות הקידושין היא וודאית[3], ועם זאת יש לשוב ולקדשה הואיל ויש ריעותא בקידושין אלו, שכן הם נעשו לעוברה שהיא 'אינה בעולם'. אמנם, כאמור, דברים אלו טעונים ביאור: הואיל ועוברה היא 'דבר שלא בא לעולם' – כיצד יש תוקף לקידושין אלו? ואם על פי כן יש תוקף לקידושין אלו – מדוע יש לשוב ולקדשה?

הנצי"ב טוען ששיטת הרמב"ם מושתתת על התפיסה שהקידושין כוללים בתוכה שני רבדים, קניין ואיסור:

אלא העניין הוא שאישה היא קנויה ומקודשת ושני דברים הם, דקניין הוא שהיא מחויבת להיזקק לבעלה כמו שהעבד מחויב לעשות מלאכת בעליו, וקידושין שהוא כהקדש, היינו שהיא אסורה לאחר, ותרי מילי נינהו... וכבר כתבתי בשם הרמב"ם, דהמקדש להעיבור קידושין תופסין בה שתהא אשת איש ואסורה לאחרים, אבל אינה קנויה לו.

[שו"ת משיב דבר ח"ד סי' לה]

לדברי הנצי"ב, דברי הגמרא שאי אפשר לקדש עוברה משום שהיא 'דבר שלא בא לעולם' אמורים דווקא לגבי חלות קניין האישות, אך איסור אשת איש חל גם על עוברה. בשל כך, כאשר אדם מקדש עוברה, אמנם העוברה אינה קנויה לו – ומטעם זה על האיש לחזור ולקדשה לאחר לידתה – אך העוברה נאסרה על כל העולם מבלעדיו באיסור אשת איש[4].

בדרך זו בביאור שיטת הרמב"ם נוקט גם האגרות משה:

ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש, דהרמב"ם סובר דיש חלוק בין עצם הקניין שיהיה מותר בה כמו באשתו ובין האיסור שנעשה לאחרים על ידי הקידושין של זה, דלעניין הקניין הוא כקנייני ממון, שאין מקנה דבר שלא בא לעולם אף בהוכר עוברה... ולכן אינה קנויה לו עדיין בקניין אישות, אבל לעניין האיסור שנעשה מקידושין מהני גם קידושין אלו שנעשו כשהיתה עובר שהוכרה... ומציאות זה סובר הרמב"ם הוא בעובר שהוכרה שתנן שמקודשת, שלעניין קניין לא שאני מכל קנין שלא קנה בעובר אף שהוכר, אבל הוא מעשה קידושין לענין להיאסר לעלמא, דהא חזינן שקדושת הגוף חל על עוברין... והוא מטעם שקדושת הגוף חל בדבר שלא בא לעולם... ולכן אף איסור אשת איש דהוא איסור שבגופה חל.

[שו"ת אגרות משה ח"א סי' פא]

עם זאת, בשיעורים קודמים – בפרט בשיעור השביעי ['מעשה הקידושין – סיכום'] – עמדנו על כך שמדברי הראשונים נראה שהם אינם מקבלים את התפיסה הרואה בקידושין חלות בעלת שני רבדים, קנייני ואיסורי, ובאופן עקבי הרמב"ם נמנע מלהגדיר את מעשה הקידושין כהחלת איסור אלא כמעשה קניין שאמור לבטא את ייחוד האישה לבעלה. יתרה מזאת; מדברי הרמב"ם בתחילת הלכות אישות עולה שהקניין הוא שמחיל את האיסור:

כיון שניתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אישה, יקנה אותה תחילה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאישה... וכיון שנקנית האישה ונעשית מקודשת, אף על פי שלא נבעלה ולא נכנסה לבית בעלה – הרי היא אשת איש, והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין, ואם רצה לגרש צריכה גט. [הל' אישות פ"א הל' א, ג]

מכאן שלשיטתו אין בקידושין רובד עצמאי של החלת איסור.

על כן נראה לבאר את פסק הרמב"ם לגבי מקדש בעוברה באופן מעט שונה. בשיעור הראשון ['מושגי יסוד: קידושין, נישואין וגירושין'] עמדנו על כך שלפי הרמב"ם – בניגוד לשאר הראשונים – האישות ביסודה היא 'חיי האישות' עצמם, אלא שהתורה מצווה להקדים לחיי האישות את הקידושין – מעשה המבטא את ייחוד האישה לבעלה. עם זאת, התורה חידשה שכבר משעת הקידושין האישה מוגדרת כ'אשת איש', ואנו מתייחסים כאילו חיי האישות כבר התחילו. בהתאם לכך, כאשר אדם קידש עוברה – אמנם קניין הקידושין (=ייחוד האישה לבעלה) לא חל, אך האישה מוגדרת כ'אשת איש' והבא עליו דינו בחנק. מטעם זה פוסק הרמב"ם שעל אף שהאישה מקודשת, יש לשוב ולקדשה לאחר לידתה – "כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי", בקידושין המייחדים את האישה לבעלה.

על פי ההסבר המוצע בשיטת הרמב"ם, אפשר לנתק בין ייחוד האישה לבעלה לבין החלת חלות 'אשת איש' על האישה, ותתכן מציאות בה האישה מוגדרת 'אשת איש' ללא ייחודה לבעלה. בשל כך, על אף שהיא אסורה על כל העולם, בעלה צריך לחזור ולקדשה כדי לייחדה לו. אמנם יש לתמוה על כך מלשון הרמב"ם [שם, ה"ג]: "וכיון שנקנית האישה ונעשית מקודשת... הרי היא אשת איש". מכאן שלשיטתו האישה מוגדרת 'אשת איש' מהשעה בה נעשה מעשה הקידושין שייחד אותה לבעלה, ואם כן קשה להבין כיצד חלות הקידושין חלה על עוברה, והיא נעשית 'אשת איש', על אף שהיא לא התייחדה לבעלה.

שיטת הרמב"ם עדיין צריכה תלמוד, וה' יאיר עיננו במאור תורתו ויזכנו לכוון לאמיתתה של תורת אמת.

סיכום

במהלך דין 'דבר שלא בא לעולם' הגמרא עוסקת בדין 'מקדש עוברה'. רוב הראשונים נוקטים שקידושי עוברה חלים רק לפי השיטה שאפשר להחיל חלות על 'דבר שלא בא לעולם', ולכן להלכה לקידושי עוברה אין תוקף. מדברי הרמב"ם עולה שיטה שונה, שעל אף שאי אפשר לקנות 'דבר שלא בא לעולם', יש תוקף לקידושי עוברה אלא שיש לשוב ולקדשה קידושין נוספים לאחר מכן. בדברינו הצענו דרכים שונות בביאור שיטת הרמב"ם, אך נדמה שהיא עדיין צריכה תלמוד.