תרומת הדשן סי' שכא, "וצריך להתיישב בהא דכתב אשירי... באשירי בבכורות"
שאלה: ראובן נשא בת שמעון ופסק שמעון לראובן מאה זהובים לנדוניא ונתן לו שטר חוב על זמן בשבילם, ומתה הבת קודם שפרע שמעון לראובן הנדוניא ולאחר מיתת הבת שאל ראובן מחמיו שמעון ספרים ללמוד בהן. לאחר זמן תבע ראובן משמעון לפרוע לו שט"ח ממאה זהובים שיש לו עליו, השיב לו שמעון השט"ח הוא מחמת נדונית בתי וכבר מתה אין אני חייב לפרוע, אמר ראובן לא אתבע בך עוד אחזיק הספרים שלך שהשאלתני עד אשר תפרעני, הדין עם מי...
וצריך להתיישב בהא דכתב אשירי סוף פ"ק דבכורות בשם הרמב"ן, דכל היכא דתפש ברשות מהני תפיסה אפילו בדבר ספק, כההיא דשה נדמה פדה בו פטר חמור ונתנו לכהן, וכן בפ' יש בכור [בכורות מט.] אם מת הבן בתוך ל' אמר רבי עקיבא אם נתן לא יחזיר. וההיא דפ' הספינה [ב"ב פו:] כור בל' סאה בסלע ראשון ראשון קנה, וכן ההיא דפ' האומנים [ב"מ עט.] בספינה שטבעה בחצי הדרך אמרינן נמי אם נתן לא יחזיר, וטעמא דכולהו משום דמספקא לן בהו וכיון דתפש לא מפקינן מיניה הכי מפרש לה התם. ויש לחלק דהנהו כולהו הבעלים הראשונים התפישו מדעתם לאותם שהן מוחזקין ותופשים עתה והתפישו להם אדעתא דהכי דיהא שלהם, משא"כ לתופש דבר שבידו בתורת שאלה או פקדון או אפי' אם בא בידו מאליו, הואיל ולא התפישו הבעלים אדעתא דיהא שלו, אותה תפישה לא מהני בספיקא דדינא, כך נראה דעת הרמב"ן באשירי בבכורות.
גידולי תרומה שער סח אות ח, "ומה גם לפי מש"כ הרב בעל ת"ה... שלהם לחלוטין"
ומה גם לפי מש"כ הרב בעל ת"ה ז"ל דהנהו כלהו הבעלים הראשונים התפיסו מדעתם לאותם שהם מוחזקים ותופסים עתה והתפיסו להם אדעתא דהכי שיהא שלהם, משא"כ לתופס בדבר שבידו בתורת שאלה או פקדון או אפילו אם בא לידו מאליו הואיל ולא התפיסו הבעלים אדעתא שיהא שלו אותה תפיסה לא מהני בפסקא דדינא, כך נראה דעת הרמב"ן באשרי בבכורות, ע"כ. דאלמא לא מצינן לפרושי האי ברשות שבאה לידו מאליו או ע"י שאלה או פקדון, דבכה"ג לא הוה קשה פשיטא, אבל השתא דהתפיסו אדעתא שיהא שלו בהא דאסתרא מאה מעי הוי ממש כאודויי אודי ליה, ואיזו טענה יש לו להוציא מידו. ואי לאו דמסתפינא מגדלת הרב בעל ת"ה ז"ל הוה אמינא דיש חלוק בין הך דאסתרא מאה מעי להנך דמייתי בבכורות, דכל הני כשהתפיסו הבעלים ביד האחר אכתי לא אסיקו אדעתייהו דליתי שום ספקא, ומש"ה דוקא כשנתנו אדעתא שיהיה שלהם מהניא הך תפיסה, שהרי מדעתם נתנו לסבה זו ותו לא מצו הדרי בהו אף על גב דנתחדש הספק, אבל כשנתנו בתורת שאלה ופקדון לא מקריא נתינה ברשות דאכתי לא ידעי הבעלים שום ספק ליכא למימר דלא הוה להו לתת כלום בידא דאידך מחששא שמא יחזיקהו לעצמו מפני הספק, דהא אכתי לא אסיקו אדעתייהו שום ספק, אבל באסתרא ק' מעי דמיד כשאמרו דברים אלו יש כאן מקום לספק אשמועינן דכל שהתובע תפס ברשות אף על גב דלא נתנו לו אדעתא דהכי אלא בתורת שאלה ופקדון מ"ה מדה"ל לאסוקי אדעתיה ולאזדהורי דילמא יחזיק בו בשביל מאה מעי ולא חש להכי דיינינן ליה כאלו מסרו לידו אדעתא דהכי ולא מפקינן מיניה. האמנם דברי הרב בעל ת"ה ז"ל נתקשו בעיני אפילו בההיא דבכורות גופא, דמסקנת לישנא דהרא"ש בשם הרמב"[ן] ז"ל כך היא, ולא מפקינן ממונא ממאן דתפס הואיל ותפס ברשות אבל תקיפה לא מהניא וכו', נראה דמחלק בין לשון תפיסה ללשון תקיפה, דבתפיסה שייכא נתינה מיד בעלים שהם התפיסו לו ותקיפה לא מקרייא אלא כשזה תקף וחטף שלא מדעת הבעלים, ואם איתא ליפלוג כלה בתפיסה גופה ולימא אבל תפס שלא ברשות דהיינו בשאלה או פקדון וכיוצא לא מהני, אלא נראה דכל שאינה תקיפה מעצמו אלא שנתנו הבעלים מדעתם לעולם הויא ברשות אפילו בדרך שאלה.
ובדבריו הבאים בראשון דמוהרי"ל ז"ל דלעיל כתוב דהך מלתא דהרב בעל ת"ה לא נמצא בשום פוסק, ואם איתא דס"ל הכי ה"ל לפרושי דכגון האי ודאי צריך לאודעי, ע"כ. נראה שאינו מסכים עמו, והוא ז"ל כתב שלא נמצא בשום פוסק הך מלתא.
ולע"ד עדיפא מינה איכא דנמצא פוסק דסבר דלא כוותיה, והוא הרב הנמקי ז"ל בב' אוחזין שכתב, ומיהו כי אמרינן דבספקא דממונא תפיסה ברשות מהניא ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות לא מהניא, וראיה לדבר דק"ל כרב נחמן דאמר בסוף השואל דפלוגתייהו דשוכר ומשכיר בחדש העבור כלו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, והא התם ברשות תפס דהתם נמי בגמ' מדמינן לה לכור בל' סאה בסלע שהוא תופס וכו', הרי בהדיא דחדש העבור חשיב ליה תופס ברשות ואי לאו משום קרקע אהניא ליה, והא התם המשכיר לא יהיב מידי לשוכר וליכא למימר ביה דאדעתא דהכי נתנה לו שיהא שלו לגמרי, דאפילו נימא מדשתיק אודויי אודי ליה אין זו נתינה ממש לומר דמעקרא יהיב ליה בתחלת החדש שיהא שלו, אלא דבסוף החדש אמרינן מדלא תבע עד השתא אודויי אודי ליה, והך הויא מלתא שבאה לידו מאליה, ומזה הצד קרי ליה ברשות שלא תקף זה שלא מדעת הבעלים וק"ל. גם בההיא דכור בל' גופא לא ידענא מאין לנו דאדעתא דהכי יהיב ליה שיהא שלו, דכיון דקאמר כור בשלשים יש מקום לומר דכשנותן אחת אחת נתינה מדעת איכא, שהרי הוא נותן ברצונו ואין האחר תוקף וחוטף שלא מדעתו, אבל נתינה אדעתא דהכי שיהא שלו בהכרח ליכא, דמצי למימר שהוא נותן והלך על דעת שהוא יכול לחזור בו עד הסאה האחרונה, ולא דמי לההיא דספינה והנך דמייתי התם, דודאי הנהו כלהו תחלת נתינתם היתה אדעתא שיהיו שלהם לחלוטין.
תקפו כהן סי' נט-סא
ובתשו' בן לב ספר ראשון דנ"ד סוף ע"א (ח"ד קו' ענינים סכ"ה) כתב וז"ל, אבל אם התפיסו המלוה בתורת שאלה או פקדון, האי התפסה לדעת הרב בעל תרומת הדשן הוה ליה כמאן דליתא, איברא דהאי מילתא לא נמצא בשום פוסק ואם איתא דסבירא להו הכי הוה ליה לפרושי דכגון האי ודאי צריך לאודועי עכ"ל.
ולענ"ד דברי התרומת הדשן נכונים בזה ומוכרחים מתוך דברי הרמב"ן שבהרא"ש דלעיל וכמ"ש. ועוד נ"ל להביא ראיה ממ"ש הב"י ס"ס ר"ב בשם הר"ן גבי בעיא דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה דפ"ק דמציעא וז"ל, הר"ן כתב כיון דבעיין לא איפשטא נ"ל דאי משך בכה"ג לא מפקינן מיניה, דה"ל תופס ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע, וראיתי מחלקים ביניהם דהתם משיכה גמורה הוה עבד אבל הכא דספיקא בגופא דקנייה ודילמא לא קנו כלל מפקינן מיניה, ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דילמא מוכר לא נתכוין עד שימשוך לוקח כל הכור וכלישניה קמא דאמר כור בשלשים ומשיכה דלא מהני היא עכ"ל הר"ן.
הרי דלדעת היש מחלקים לא מהני תפיסה אף על גב דברשות בא לידו דהא א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה, אלא ודאי כיון דלא התפיסו אדעתא דיהא שלו בבירור לא מהני תפיסה. ואפילו להר"ן דפליג עלייהו, היינו כיון דספיקא הוא די"ל דקנה ממש וברשות באו לידו קני דמדמי ליה לכור בשלשים סאה בסלע, אבל כל שברור שלא קנה כגון שהשאילו לו או הפקידו אצלו משמע דמודה דה"ל תפס שלא ברשות.
ועוד נ"ל ראיה לדברי תרומת הדשן ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא (סי' כ"ד) גבי הך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעליה וז"ל, הלכך אי א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה לא קנה הכלים במשיכת הבהמה ואפי' בכפותה, דכיון דבעיין לא איפשטא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא עכ"ל. הרי ע"כ דס"ל להרא"ש כדעת היש מחלקין שבר"ן, וצ"ל לסברתם דלא דמי לכור בל' סאה בסלע, דהתם הספק מצד (אחד) [אחר] אם נתכוין לקנות ראשון ראשון אבל עכ"פ משיכה גמורה היא משא"כ הכא. א"כ ש"מ מדברי הרא"ש דאע"ג דתפיס ברשות בעל הכלים שהרי א"ל משוך בהמה זו וקני כלים, לא קני כיון שלא התפיסו אדעתא דיהא שלו, וא"כ ה"ה כשהתפיסו בידו בתורת שאלה או פקדון. ואף על גב דכתבתי לעיל סימן ל"ו דיש לפרש דברי הרא"ש אלו כשלא תפס לרשותו, היינו לדעת הטור ור' ירוחם אבל פשט דברי הרא"ש לא משמע כן וכמ"ש בסוף סי' מ"ג, וא"כ לפי פשט דברי הרא"ש שפיר יש ראיה מדבריו לדברי ת"ה. ואף שאפשר לדחוק ולדחות שאין מדברי הר"ן והרא"ש אלו ראיה לדברי תרומת הדשן מכל מקום האמת יורה דרכו שיש להביא ראיה מדבריהם לדברי תרומת הדשן ודו"ק.
תקפו כהן סימן ס
וראיתי בספר גדולי תרומה שער ס"ח (ח"א ס"ח) [ש]הקשה על דברי ת"ה, מדכתב הרא"ש בשם הרמב"ן אבל תקיפה לא מהניא, נראה דמחלק בין לשון תפיסה ללשון תקיפה, דבתפיסה שייך נתינה מיד בעלים שהם התפיסו לו ותקיפה לא מיקריה אלא כשזה תקף וחטף שלא מדעת הבעלים, ואם איתא לפלוג כולה בתפיסה גופא ולימא אבל תפס שלא ברשות דהיינו בשאלה או פקדון וכיוצא לא מהני, אלא נראה דכל שאינה תקיפה מעצמו אלא שנתנו הבעלים מדעתם לעולם הוי ברשות אפילו בדרך שאלה עכ"ל. ולפע"ד משום הא לק"מ, דהרמב"ן לישנא דש"ס פ"ק דמציעא נקט תקפו כהן מוציאין מידו, ובא לפרש דתקפו היינו שלא ברשות, וה"ה שאלה או פקדון מיקרי שלא ברשות, ואדרבה דברי הרמב"ן מדוקדקים כמ"ש בעל תרומת הדשן וכמ"ש בסמוך ס"ס נ"ח.
עוד כתב בספר גדולי תרומה שם וז"ל, ובתשו' ן' לב כתב דהך מילתא דת"ה לא נמצא בשום פוסק, נראה שאינו מסכים עמו, ולענ"ד עדיפא מיניה איכא דנמצא פוסק דסבר דלא כותיה, והוא הרב הנמוקי יוסף ז"ל בשנים אוחזין, שכתב ומיהו כי אמרינן דבספיקא דממונא תפיסה ברשות מהניא ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות לא מהניא, וראיה לדבר דקי"ל כרב נחמן דאמר בסוף השואל דפלוגתייהו דשוכר ומשכיר בחדש העיבור כולו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, והא התם ברשות תפס דהתם נמי בש"ס מדמינן לה לכור בל' סאה בסלע שהוא תופס וכו'. הרי בהדיא דחדש העבור חשיב ליה תופס ברשות ואי לאו משום קרקע אהניא ליה, והא התם המשכיר לא יהיב מידי לשוכר וליכא למימר ביה דאדעתא דהכי נתנה לו שיהא שלו לגמרי, דאפילו נימא מדשתיק אודויי אודי ליה אין זו נתינה ממש לומר דמעיקרא יהיב ליה בתחלת החדש שיהא שלו, אלא דבסוף החדש אמרינן מדלא תבע עד השתא אודויי אודי ליה, והך הויא מילתא שבאה לידו מאליה, ומזה הצד קרי ליה ברשות שלא תקף זה שלא מדעת הבעלים וק"ל.
גם בההיא דכור בשלשים גופיה לא ידענא מאין לנו דאדעתא דהכי יהיב ליה שיהא שלו, דכיון דקאמר כור בשלשים יש מקום לומר דכשנותן אחת אחת נתינה מדעת איכא, שהרי הוא נותן מרצונו ואין האחר תוקף וחוטף שלא מדעתו, אבל נתינה אדעתא דהכי שיהא שלו בהכרח ליכא, דמצי למימר שהוא נותן והולך על דעת שהוא יכול לחזור לו עד הסאה האחרונה, ולא דמי לההוא דהספינה והנך דמייתי התם דודאי הנהו כולה תחלת נתינתם היתה אדעתא שיהא שלהם לחלוטין עכ"ל הגדולי תרומה.
ולפע"ד לק"מ מדברי הנמוקי יוסף על דברי הת"ה, והרי התרומת הדשן גופיה כתב דבהך דכור בל' מיקרי תפס ברשות וה"ה בהך דחדש העבור דחד טעמא אית להו, אלא ודאי שאני התם כיון דאם יהיה הדין ברור שחדש העבור לשוכר א"כ תפס ברשות שהרי הניחו ברשות לדור בו והיינו אדעתא שיהא שלו גם החדש הי"ג, וכן אם יהיה הדין ברור דראשון ראשון קנה יזכה בו הלוקח שהרי נתנו לו אדעתא שיהא שלו, אלא שיש ספק מצד הדין אי חדש העבור לשוכר וכן אי ראשון ראשון קנה הלכך כיון דתפיס ברשות מהניא תפיסה מספיקא, משא"כ כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון שאפילו היה הדין ברור מכל מקום זה שבידו לא בא בידו ברשות שיהא שלו, שהרי מתחלה בא לידו בתורת שאלה או פקדון או מאליו בלא דעת הבעלים, ע"כ נ"ל דברי התרומת הדשן שרירין וקיימין בזה.
תקפו כהן סימן סא
מיהו נ"ל דהיכא דהלוה אחד לחבירו מעות ורוצה הלוה לתפוס המעות מכח ספיקא דדינא, מהני תפיסה אף לדברי תרומת הדשן, דעד כאן לא קאמר התרומת הדשן אלא בשאלה או פקדון דכיון דהדרא בעיניה א"כ לא הוה ליה התופס בעלים אלא קאי בחזקת מרא קמא, דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרא איתיה, אבל הלואה כיון דלהוצאה ניתנה א"כ הוה ליה התופס בעלים, דהא ודאי במעות לא שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מ"ק דאין (לא) [לו] בעלים ידועים כיון דלהוצאה ניתנה וביד מי שהוא המעות הוא מיקרי מ"ק, הלכך בכה"ג שפיר שייך טעמא דהרמב"ן שכתבתי לעיל סוף סימן נ"ח דה"ל איהו בעלים ובעלים הוה ליה המע"ה.
ולפ"ז בכל ספיקות וכן בתיקו דמהני תפס ברשות וכמ"ש למעלה סי' נ', אם חייב לו מעות מחמת הלואה ורוצה לתפוס המעות מחמת ספיקא דדינא ממקום אחר מהני תפיסה. ואף על גב דדעת מהרש"ל פרק כיצד הרגל סימן ה' אינו כן, מדכתב שם גבי פלוגתא דרבוותא דמהני כשתפס מעות משמע דבתיקו לא, דהא מחלק שם בין תיקו לפלוגתא דרבוותא ע"ש, מכל מקום אין נ"ל כן, וגם לקמן סימן ק"ט וקי"ב וקי"ג אכתוב באריכות להשיג על דברי מהרש"ל שם.
ועוד נראה מטעם אחר דבנדון זה מהני תפיסה, דכיון דדעת הן' לב ובעל גדולי תרומה דאפילו בא לידו בתורת שאלה או פקדון יכול לתפסו מכח ספיקא דדינא, נהי דבזה לא נ"ל כותייהו אלא כמ"ש התרומת הדשן וכמ"ש בסמוך, מכל מקום ודאי דבהלואה מצי התופס לומר קים לי כותייהו, ובפרט דגם התרומת הדשן לא פליג עלייהו בהדיא כן נ"ל.
קונטרס הספיקות כלל ז אות ב, "... הוא משום דתפיסה שלא ברשות היא וזה ברור"
מיהו כתב הרב ז"ל בסימן ס"א דהיכא דהלוה אחד לחבירו מעות ורוצה הלוה לתפוס המעות מכח ספיקא דדינא, מהני תפיסה אפילו לדעת התרומת הדשן, דעד כאן לא קאמר אלא בשאלה ופקדון דכיון דהדר בעיניה אם כן לא הוי ליה התופס בעלים דפקדון, דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא, אבל הלואה כיון דלהוצאה ניתנה אם כן הוי ליה התופס בעלים, דהא ודאי במעות לא שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דאין לו בעלים ידועים כיון דלהוצאה ניתנה, ע"כ. ובעניותי נראה דגם הלואה לאו תפיסה ברשות הוא, כיון דלאו אדעתא שיהא שלו יהיב ליה אלא אדעתא דלישתלים מיניה, וראיה ברורה לזה מתשובת הרשב"א [ח"א סימן תקע"א] באשה שמסרה את בעלה ואינו יודע כמה, דהשיב ז"ל, בפרק הכונס [ב"ק ס"ב ע"א] איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור ולא איפשטא, וכיון דלא איפשטא מספיקא לא מפקינן ממונא, ומה שראיתי למקצת הרבנים דהכא תפס דהיינו הכתובה שהוא חייב לה, אינו נראה לי כלל דלא אמרינן הכי אלא כשלא תפס בעדים, אבל הכא דתפס בעדים דשטר כתובה בידה לא, עכ"ל. ואי סלקא דעתך דהלואה הוי תפיסה ברשות ראוי היה שיהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה. וראיה זו מביא באורים ותומים [בקיצור תקפו כהן סימן ס"א - ס"ה] גם כן וברורה היא, ואם שלפי מה שכתב הרב ז"ל בסימן ק"ל דהיכא דיש לאידך שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו ע"ש, יש להשיב על ראיה זו ולומר, דהרב לא קאמר דהלואה הוי תפיסה ברשות ומהני אלא כשאין ביד אידך שטר, אבל באידך נקיט שטרא לא. גם דבר זה לא נהיר בעיני, דמה בכך דאידך נקט שטרא כיון דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ומה שנסתייע לסברתו זאת מדברי הרי"ף בפרק יש נוחלין [ס' ע"א מדפי הרי"ף] גבי בעיא דבעי רבא בבריא היאך תיקו הלכך מוקמינן כתובה אחזקתה ועל הבעל להביא ראיה דמחלה, אלמא דלא מהני תפיסה כיון שיש לאידך שטרא. לדעתי העניה לא מן השם הוא זה, אלא מטעמא דידי, משום דהלואה נמי הוי תפיסה שלא ברשות, ודעת הרי"ף אליביה דהרמב"ן [ב"מ ו' ע"א] דלא מהני תפיסה בתיקו. ויש לי להביא ראיה דאפילו היכא דנקט אידך שטרא מיקרי הלוה תפס, והיא מדברי הרמב"ן והר"ן בפרק איזהו נשך [ב"מ ס"ז ע"א], שהשיבו הראב"ד במה דסובר דאפילו אבק ריבית דאינה יוצאה בדיינים אי תפס הלוה מיניה דהמלוה לא מפקינן מיניה, והשיב הרמב"ן עליו ממה שאמרו בש"ס [שם] בענין האוכל פירות משכנתא בגוונא שהיא אבק ריבית דלא מחשבינן משטרא לשטרא, ולדעת הראב"ד הא תפס הלוה ואיך מפקינן מיניה, ומי עדיף ממאן דתפס מיניה בעל כרחו, ואי משום שטרא הא קיימא לן שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, עכ"ל הרמב"ן, וכן כתב הר"ן הביאם מוה"ר בצלאל אשכנזי בשיטתו לשם, הרי לך בפירוש דהיכא דמהני תפיסה מהני תפיסת הלוה אף דנקט אידך שטרא, ואם כן הא דכתב הרשב"א דלא מהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה, על כרחך הוא משום דתפיסה שלא ברשות היא וזה ברור...